建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题（最高院冯小光）

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感谢五巡给我提供了一个很好的学习机会，有幸来五巡就建设工程施工合同纠纷案件的相关法律适用问题与五巡同志们及司法辖区三级法院的同志们交流学习。就法官职业而言，与其他职业不同，是一个需要终身学习的职业。当今社会进入了一个日新月异加速发展的新时代，新生事物层出不穷不断涌现，反映到司法领域，民商事案件类型不断增多，案件数量激增，民商事审判进入新时代，面临着新挑战。五巡为大家开创了一个非常好的学习平台，每月一讲制度，我也有幸成为“每月一讲”系列活动的第二位主讲人，表示感谢。

 

今天主讲的专题是建设工程，它在法院受理民事案件中占有一个什么样的地位呢？我们怎么才能够搞懂弄通建设工程法律关系？审理好这类案件呢？我觉得应当从大到小进行分析，才能分析透；把建设工程施工合同法律关系从诸多的合同关系中拎出来，凸显出来，从多维的视角审视一下建筑市场情况，建设工程法理、法律规定、法律适用等情况，法院受理的建设工程施工合同纠纷案件的特点、规律等，施工合同案件本身还存在哪些问题需要探讨研究和解决。只有这样，才能审理好此类案件。

 

从司法实践看，全国法院民一庭系统受理的各类民事案件数量共计600万-700万件，建设工程施工合同纠纷案件数量不多、占比不大，分别是：2012年49000件，2013年55500件，2014年65989件，2015年88919件，2016年97379件，目前全国法院大概一年受理10万件左右。这是什么概念呢？全国法院民一庭系统受理数量比较多的案件类型分别是婚姻家庭纠纷案件、道路交通事故损害赔偿纠纷案件、民间借贷纠纷案件、劳动争议纠纷案件、房地产纠纷案件等。与上述类型案件比较而言，施工合同纠纷案件属于数量较少的案件类型。比如说，全国法院受理的婚姻家庭案件150万件，交通事故案件50万件，劳动争议案件40万件等等。

 

从最高法院受理案件情况来看，最高法院本部及巡回法庭受理的各类案件中民间借贷、房地产、施工合同纠纷案件为主要的案件类型。施工合同纠纷案件二审、再审审查案件，即最高人民法院和高级人民法院的案件数量和收案比例都很大。就是说，施工合同案件的基数很小，但是上诉、申请再审、直至申请检察机关抗诉（检察建议）的案件数量和比例都很大，直至在最高法院对施工合同纠纷案件再审申请人的再审申请予以驳回后，当事人仍然不服，向最高检察机关申请抗诉或者检察建议。这说明什么呢？说明相当比例的施工合同纠纷案件当事人对各级法院有关裁判不服。而与法院受理其他类型的民事案件的数量和标的等比较来看，其他类型的民商事案件就没有那么高比例的案件当事人到最高法院申请再审。像劳动争议案件、道路交通事故损害赔偿纠纷案件等，基数很大，但到最高法院申请再审的数量、比例几乎为零。

 

这说明，法院审理施工合同纠纷案件，在把握法律政策适用方面，裁判分寸和尺度上，距离建筑业实际情况，距离行业交易惯例，距离施工合同纠纷案件的司法需求，还有很大差距，办案质量不高，与施工合同商事仲裁相比还存在很大差距。据不完全了解，办案质量不高，这也不是中国司法所特有的现实，其他国家（地区）也存在类似情况。像日本2000年前后开始的司法改革，改革后在审理建筑、医疗科学、工业产权等专业性较强的类型案件增加设置专家咨询意见制度。2001年7月，日本最高法院设置两个“诉讼专门委员会”，分别为“医事诉讼专门委员会”、“建筑诉讼专门委员会”。选择建筑业专家以“专门委员”（专家委员）身份从专业技术角度出发，以辅助法官整理诉讼争议焦点、辅佐调解、参与涉及专业知识的调查取证、陈述意见等角度，参与审判的全程或者部分过程，以专业角度辅佐法官审判。“建筑诉讼专门委员会”组成，包括：建筑业专家、法律人士、其他有威望（公信力）人士等，负责向法院推荐鉴定人、接受法院邀请进行鉴定、从专业角度向法官提出解决纠纷建议等。改革目标不是为了改善司法鉴定，而是为了弥补法官专业知识不足，提高审判效率。

 

除此以外，日本对于审理施工合同纠纷案件的专业法官培养进行制度化的改革，法院内部实行专门性审判、集中性审判等，改革后“专家委员”成为专业法官助手，与审判法官有“一体化趋势”。所以说，我们也需要深入研究建筑市场的相关情况，只有这样才能审好施工合同纠纷案件。比方说，我们审理民间借贷案件，如何认定借款交付，受法律保护利率标准是多少，还款是认定先还本金还是认定先还息等等，每个法官大体上都能把握好执法的分寸和尺度，一般不会出现大的偏差。原因是什么呢？因为所有法官对民间借贷市场大体情况是清楚的，不需要专业培训就很清楚。再比如，审理土地出让、土地开发、房屋租赁和存量房转让合同等纠纷案件，涵盖房地产一、二、三级市场，即房地产三级市场情况，对此，法官也是十分清楚的。法官审理民商事案件中的借款担保案件、货物买卖合同、运输合同、仓储合同、承揽合同等等纠纷案件，都不会出现大的偏差。原因是，我们对相关的市场行情、交易模式、交易价格等有一个感性的认识，根据生活常识和一般法律知识储备，我们就可以掌握，无需专门培训或者行业专家辅助。比方说，民间借贷利率上限是多少？在民间借贷司法解释修订颁布之前大家都很清楚，以不超过银行基准利率的四倍（包括基准利率在内）为限；如果不含本数，不得超过三倍。大家知道，银行基准年利率大概就在百分之五左右，所以大家可以把握好裁判分寸和尺度。对于施工合同纠纷案件，比如工程款构成，分为直接费、间接费、利润和税金四个部分，直接费为施工中耗费的构成工程实体的各类费用，包括人工、材料、施工机械费；间接费是指规费、企业管理费；利润为承包建设工程获取的利润；税金是指建筑业一般纳税人执行一般计税法的增值税税率为11%，执行简易计税法和小规模纳税人增值税税率为3%等。上述内容为工程价款构成的一般概念，实际上构成工程价款的因素属于动态变化中。2000年北京人工费定额占工程造价的不足10%，随着劳动力成本上涨，劳动力素质提高，目前人工费成本可以占到整个工程款的30%，甚至在异形工程、装修工程中的占比更高。像施工机械费用和其他的一些费用在工程款里面占比有多大？对于这些内容，大部分法官缺乏一个整体上的概念，这是正常的，因为这些问题已经很专业了。一般说，施工材料费在工程造价中占比为60%-70%，施工机械费占比为4%-5%。还有对工期、索赔、保修等，也缺乏一个基础性认识。所以，对建筑市场、造价成本行情缺乏基本认识，也是审理施工合同纠纷案件的不足，难以从整体上把握审理施工合同纠纷案件的分寸和尺度。具体报告如下：

先介绍一下建筑市场基本情况，建筑行业的特征主要包括哪些：

 

第一，建筑市场在国民经济中的地位非常重要。国家排行前三位的市场分别是工业、农业和商业，排行第四的就是建筑业。从产值看，1978年建筑行业产值仅有100多亿元，大概138个亿，到2010年建筑行业产值是26000多亿元，目前已经超过了4万亿。建筑行业在国民生产总值中所占的份额大概是多大呢？大致在5%到6%之间。去年建筑业在整个国民经济的盘子中占比6.6%。

 

第二，建筑行业是一个劳动密集型的产业。一般我们看哪个行业最赚钱，无非就是两个行业：一个是技术创新的行业，比如说生物技术、IT行业、高端环保行业、通讯技术等等，因为技术创新形成了某些领域或者某一领域的关键部位形成垄断而形成了高额利润。技术垄断形成的高额利润，有多高呢？比如像美国的微软公司，一年所赚的利润多达60-80亿美元。还有相对垄断行业，像自来水，供暖、供气、供热，公交、烟草、石油、天然气、电信、铁路运输等等，这些企业都赚钱，承担的风险相对较小。建筑业在整个国民经济盘子占比很大，但属于低端产业。如前所说，建筑业在国民经济中排第四，为第二产业，占国民经济大盘的6.6%，从业人员多达3000-4000万人，加上短期或者长期在建筑业做工或者关联产业的从业人员，加起来是8000-9000万人。清欠农民工劳动报酬的专项活动显示，建筑业拖欠农民工工资占所有行业拖欠比例的60%-70%，就是说建筑业是拖欠农民工工资最多的行业。这说明什么呢？说明农民工在建筑行业就业的比例最高。农民工进城务工30%到50%的比例在建筑业从业。造价方面，在计划经济体制之下设立的基本建设投资体系，核算建造成本，从估算、概算、预算到结算，同时建立了与之配套的计算依据和定额标准。定额和标底为合理低价的招投标程序确定的工程造价，即建筑物定价，并未从技术创新、优质高价、节能环保等考虑。建筑设计本身是知识产权密集产业，技术含量高，建筑物节能、环保、绿色、便捷等属性都应当是建筑物定价因素，但定额标准未考虑创新因素，也未对异形工程定价作出安排。定价体系与鼓励企业创新隔离开来，形成了“劣币驱除良币”的不良生态。建筑产品定价体系不合理，是导致建筑业难以升级换代的原因之一。目前的定价体系也没有考虑建筑产品本身的个性特征。比如说，设计理念特别先进，特别实用，就应该按照比例增加工程款，或者单独支付一笔设计费用。如果在高寒地区，建筑工程的保暖效果特别好，民族地区突出民族特色，因质量高而延长建筑物合理使用寿命等，都应当体现优质高价，凸显建筑物个性特征。凡低端产业，竞争都激烈，建筑业也是如此。建筑业严重供大于求，属买方市场，施工企业竞相压价，甚至低于成本承揽工程施工，就形成了无序、恶性竞争的不良行业竞争状态。

 

第三，建筑行业是一个外延型行业。什么是外延型？比如高铁、光伏产业和生物技术、通讯设备等，知识产权密集，技术含量高，并不是依靠外来投资刺激来发展本产业，属于朝阳产业。这种产业，可以延伸，也可以复制，通过技术升级和管理水平提升来实现产品的升级换代。但是建筑行业不同，美国次贷危机发生以后，中国政府为了避免发生金融风险，国家有4万亿元资金投向基础设施建设领域，比如高铁、公路、码头港口建设等，直接造成建筑业产业规模迅速增大，瞬间激活建筑业。所谓的外延型，就是靠外部投资刺激本行业发展。

 

第四，建筑行业技术含量低，资本依赖程度低。法院审理的建设工程施工合同，也叫建安合同，即建筑和安装合同，统称为建设工程施工合同。在发达国家，安装工程所占比例较大，但在我国建筑市场，安装工程的比例大约在8%左右，去年安装工程比例为10%，达到最高点。就工程建造行为本身来说，前期是工程设计，然后施工阶段，包括地质勘探、挖坑、打桩、护坡，通过高支模（建设工程高大模板支撑系统）的方式，逐层加高把工程建起来。后期是外立面装修和大堂和室内专业安装，安装消防、煤气管线、供水排水系统、强（弱）电设备和电梯等，施工过程也是一个人工组合添附的过程，有一定的技术含量，但含量不高。建筑行业属于第二产业，2016年建筑业产值利润率（利润总额与总产值之比）3.48%。近十年来，建筑业行业平均利润率在3.5%左右。据国家统计局公布数据，2017年全国建筑业总产值为213954亿元，同比增长10.5%。

 

第五，建筑行业属于微利行业。大家都知道，远期投资项目年均收益率达5%，就算很不错了。就整个建筑行业而言，近十年行业平均利润率在3.5%左右，尚属于微利行业。在建筑业不同性质的工程项目中，路桥、码头港口、高铁、高速公路、园林绿化，装修工程，智能化建筑，异形工程（鸟巢、水立方等）等等，施工利润高于行业平均利润，甚至施工利润超过10%以上。这就意味着，民用房屋、城市基础设施的土建施工利润远低于3.5%的建筑业平均利润，甚至在1%以下。按照地区说，江浙两省在建筑市场份额中的占比在四分之一到三分之一之间，利润率也比中西部高，高于行业平均利润率。认清这一点对我们审理施工合同纠纷案件很有意义，比如，如果按照当事人在施工合同中约定计付违约金或者赔偿损失，工程竣工验收合格，计算结果为施工企业一分钱收益都没有，还要从自己兜里面掏出一大笔钱给对方，用于支付违约金或者赔偿损失。比如，整个工程造价在4000万到5000万，行业利润为2%-3%，按照合同标的额的日万分之三或日万分之五计付违约金或者损失赔偿额；认定工程拖期100天，违约金该是多少？200余万元。像造价1亿元工程项目，是个中小建设项目，每天支付违约金万分之五，即5万元；违约100天，违约金为500万元；一年以上的，为1500万元以上违约金。违约金通常分为两类，结合合同的对应条款，分为通用违约金和专项违约金，两项违约金加起来累算，数额、比例都很大。很多情况下，当事人不但一分钱赚不到，还要从兜里面掏出两、三千万给对方，这样的结果，多数情况下并不合适。

 

《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。履行施工合同与履行其它民商事合同相比较而言有很大区别，因建筑市场竞争无序，违规行为普遍存在，按照现行法律制度安排，从签约到履行全流程合法合规履行施工合同的情形几乎就不存在。多数情形是，施工合同存在效力瑕疵或者施工合同无效，缔约双方均存在缔约过失；即使施工合同有效，但存在效力上的瑕疵，双方也均存在着缔约过错；履行合同中，一方或者双方均存在违约行为，履行合同博弈中承发包双方又签有若干份补充协议、存在大量的施工现场经济洽商记录，在缠斗博弈中艰难履行合同，一直到验收交工。这些情形下，双方均有过错，应当根据双方过错程度承担民事责任。施工合同履行，是工程业主与施工人相互交错咬合履行的过程，像工程拖期，如业主方责任，工期顺延，施工人有权向业主方提出停（窝）工索赔请求；如施工人责任，业主方有权主张拖期违约金及赔偿违约造成的损失，也有权提出工期反索赔。施工合同履行中，转包、违法分包、肢解发包，施工材料以次充好，设计变更导致施工顺序、工程量、造价等变化等等，也是普遍存在的。施工合同履行中，能够认定单方违约的情形并不多见，多数情况下是双方都存在违约，只不过双方违约程度及缔约过错责任大小存在差别。

 

《合同法》第六十一条-六十三条规定，属于履行合同中认定价款、履行期限、履行方式、履行地点等的弹性条款。适用原则是，双方有约定，依合同约定；没有约定，按照合同原则、履约目的、交易习惯，分别按照国家标准、行业标准、行业惯例。特别注意的是，六十二条规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，此条文适用在施工合同纠纷案件上，即为：对工程价款没有约定或者约定不明的，按照签约时建筑工程所在地的市场价格信息结算工程款。此解读，符合建筑行业交易惯例。对于《合同法》中有关违约金过分高于损失的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》已规定为，“过分高于”是指高于损失额的30%，适用诸如这些法律规定的弹性条款，就必须结合某个具体行业的特征来谈。违约责任本身有两个职责，填平性和惩罚性，学理认为应以填平损失为主。基于建筑行业特征来说，我赞同施工合同纠纷案件的违约责任以填平损失为主，可以有小额惩罚，但不宜过重。

 

建筑业是微利行业，房地产业就不属于微利行业。国家说，“房子是用来住的，不是用来炒的”。从文意内容看，房子具有居住使用和资本市场类似金融产品的两个属性；意味着恢复和扩大房屋居住使用功能，为城镇居民提供宜居房屋；同时，打击、抑制投机炒房行为，但不允许房价暴跌后连累商业银行而发生系统性金融风险。不因为施行了抑制炒房行为的房地产调控行政措施而否定房产本身的投资属性。房地产作为资本的属性，与期货、股票、基金等金融产品一样，受到金融政策、货币政策、宏观（微观）经济政策调整、进出口贸易、国际金融危机、财政政策等等影响，它有很多特质与虚拟的资本市场的金融产品相通，包括高投入、高产出、高风险。但是，建筑业自出生就不具有这些特性，性质是承揽合同，赚取皮费，比如股市大涨大跌，对建筑业影响不大。所以，产业链条上，建筑业和房地产业是上下游的关联产业，建筑施工建好的房子很多是用于商品房开发的；大的方面，建筑、房地产同属于建筑房地产类。但两个行业是不同性质的行业，区分出它们的不同属性是必要的。房地产业利润率在20%以上十分正常，房价上涨时，房企利润在20%以上的比比皆是，甚至100%以上的也不属于绝无仅有。法院审理此类纠纷时，根据合同约定，裁判房地产开发合同当事人承担10%或者以上的违约金，也是正常合理的；但是，对于承建一般商品房的建筑企业利润率可能在0.5%-1%左右，如果判决施工企业承担工程造价10%或者以上的违约金，是不合适的。因此，把握不同行业的不同特征，为我们避免同案不同判是有好处的。

 

第六，建筑行业违法违规情况严重。

 

其一，从履行施工合同角度看，存在转包、违法分包、肢解发包违法行为；

 

其二，从违反市场准入的角度看，以挂靠、联营、内部承包等形式，违反国家建筑市场准入规定，没有施工资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程。

 

建筑施工企业有营业执照和资质等级，房屋建筑工程施工总承包分为特级、一、二、三，共四个等级。特级资质条件为，注册资本金3亿元以上，企业净资产3.6亿元以上，近三年平均工程结算收入15亿元以上，其他条件达到一级资质标准。全国有三百余家特级资质企业。

 

《合同法》第二百七十二条第三条规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位；

 

《建筑法》第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业名义承揽工程。

 

《招标投标法》第十八条、第三十一条规定，投标人应当提供潜在投标人资质证明文件；联合投标的，联合体各方均应具备规定的相应资质条件等。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的，施工合同无效。

 

综上，合同法、招标投标法、建筑法和建筑工程质量管理条例、最高法院司法解释等法律、法规、司法解释规定是明确的，承揽工程必须具有相应等级的施工资质，且不能超过其资质等级许可的业务范围承揽工程。之所以设置这么严格的市场准入条件，是因为建筑行业与公共利益、公共安全紧密相连。但是，就建筑市场的现实情况而言，违反施工企业质证管理规定，通过挂靠、联营、内部承包等违规形式借用有相应资质的建筑施工企业名义承揽建筑工程的情况非常多。从建筑市场前期发展情况看，不乏一些大型施工企业将此类违规行为作为快速发展的经验予以推广。因为建筑行业利薄，资质等级高的建筑企业以挂靠、联营、内部承包等形式吸纳很多没有资质的工头，准许他们借用本企业资质证书对外以被挂靠单位名义承揽工程，可以迅速扩充市场份额，同时收取大量管理费（出借施工企业资质费用），台账显示一定时期企业获取的利润高于行业平均利润。

 

其三，违反招标投标法规定。应当招标不招标，招标人以不合理的条件限制或者排除潜在投标者，串标，围标，明招暗定，弄虚作假骗取中标，贿标，签订“黑白合同”等等。

 

其四，除此以外，其他违法行为也很多，像压缩合理工期是违法行为；工程是有定额工期的，最低工期是国家强制性标准，按照国家标准化法规定，国家强制性标准必须执行。《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得强迫承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。北京市住建委文件显示，合同工期少于定额工期的30%以上部分为“压缩的合理工期”。目前来看，造成建筑工程质量缺陷的主要原因中，包括：违反基建工作流程，转包、违法分包、超越质证施工等，地质勘查数据错误，设计缺陷，抢工，施工和施工管理缺陷，使用不当等。从法院审理案件情况看，抢工是造成工程质量缺陷的主要原因，建筑材料缺陷是第二位。对于这些违法行为，应当引起我们高度重视。

 

第七，建筑市场改革情况。目前建筑行业违法违规现象普遍存在，说明建筑行业制度安排不能适应形势发展，需要改革不合理的制度安排，从根本上解决问题。

 

一是，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】19号）（以下简称《意见》）提出的建筑业改革方案，概括说：一是，简政放权。优化资质管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。对信用良好、具有专业技术能力、提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。

 

二是，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。

 

三是，加快推行工程总承包。装配式建筑原则采取工程总承包模式。

 

四是，培育全过程工程咨询。在民用建筑项目中，充分发挥建筑师的主导作用，鼓励提供全过程工程咨询服务。

 

五是，严格落实工程质量责任。加强安全生产管理。全面提高监管水平。重点加强对涉及公共安全的工程地基基础、主体结构等部位和竣工验收等环节的监督检查。政府可采取购买服务的方式，委托具备条件的社会力量进行工程质量监督检查。

 

六是，建立统一开放市场。加强承包履约管理。规范工程价款结算。审计机关应当依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由。未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记。严格执行工程预付款制度，及时按照合同约定足额向承包单位支付预付款。

 

《意见》将对深化建筑业改革带来巨大影响。新理念包括：淡化企业资质，强化个人执业资格；缩小招标范围，放宽有关规模标准；强化政府对工程质量的监管，加大抽查抽测力度，重点加强地基基础、主体结构、竣工验收三大环节监管力度；工程建设单位承担首要责任和终身负责制；推行工程总承包，碎片化管理向全过程管理转化；建筑市场统一开放，强化经济信用等市场手段；实行专业化、公司化，形成施工产业队伍；推广装配式建筑，建筑信息模型运用；“走出去”战略，加强国际市场竞争力。此份文件展示了建筑业未来发展方向，也是人民法院审理施工合同纠纷案件的裁判方向，应当认真学习。

法官审理建设工程施工合同纠纷案件，是有一定难度的。法律人讲法律思维和法律意识，我们讲，张三对案件的感觉好，讲的是张三对纠纷案件的第一感觉好，看过案情后，就知道乱如麻的纠纷案件的法律关系的线头在哪，就能顺线头将案件的法律关系捋顺，分清纠纷案件性质、效力；有效合同的违约、解除、索赔、损失赔偿；无效合同的缔约过错、损失名目、赔偿标准等等，如庖丁解牛。第一感觉好的本质，是法律思维、法律意识强。

 

建设工程施工合同法理特征是什么？我觉得，应将施工合同从合同法分则规定的各类法律关系中拎出来，凸现出来，从多维角度来分析，才能将其共性个性凸显出来，一目了然。

 

第一，承揽合同和建设工程合同的相同点和不同点。《合同法》第十六章第一条，第二百六十九条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，共三类。第十六章最后一条，即第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。第十五章是承揽合同。这意味着，建设工程是一种特殊的承揽合同，如果不具有特殊性，就没有必要单列一章。国外立法例看，建设工程合同多放在承揽合同中，单独写几条，比如德国民法典第648条建筑承揽人的担保抵押权，建筑承揽人有权要求定作人提供担保等条文。承揽合同的本质属性是什么？承揽合同包括修理、定作、改建、测试和维修。首先，承揽合同是诺成、不要式合同，是双务有偿合同，属于继续性合同。承揽合同具有人身属性，基于信任而签订，它隐含着承揽合同的根本属性，一是信赖，二是协作。承揽合同主体包括承揽人和定作人，比如说，订做一套西服，量体裁衣是必要的，属于承揽人应当按照定作人提出的服装设计要求制作成衣，定作人与承揽人之间基于信任订立合同，彼此协作才能完成承揽任务。履行建设工程合同中的转包、违法分包、肢解发包等违法行为，从根本上破坏了发包人对承包人的信赖，属于根本性违约；施工中存在着大量的设计变更，需要补充细化才能履行合同，实现合同目的，业主方应当及时将设计变更方案通知施工人，“及时”很必要，拖延告知承包人会产生停（窝）工损失。还有，隐蔽工程在隐蔽前，承包人应该通知发包方检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。总之，在履行承揽合同过程中，存在着大量的协作义务；信赖和协作是承揽合同的本质属性，违反这两种合同义务，都构成根本性违约。在其他合同法分则中的合同类型并不存在此种情况。《合同法》第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。此外，其他条款也有类似规定，像《合同法》第二百五十五条规定的定作人对承揽人供材的检验义务；第二百五十六条规定的承揽人通知定作人更换、补充及采取补救措施等义务；第二百五十七条规定的定作人提供的图纸、设计方案不合理时承揽人的通知协调义务等等。《合同法》第十五章-十六章条文中充满了定作人与承揽人协作完成承揽合同义务实现合同目的的规定内容，这是承揽合同和建设工程合同的本质属性。对此，两者是一致的，体现了承揽合同与建设工程合同具有共性的一面。

 

但是，承揽合同和建设工程合同也有很大的差别。一般的承揽是针对动产，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等；而建设工程施工合同约定的施工过程，是针对不动产，把材料、技术和企业管理支出的管理费用、人工费用等不间断地物化到建筑产品的一个过程，所以两者是有区别的，故《合同法》分则中分别将承揽合同与建设工程合同规定在第十五章和第十六章两章中。

 

建设工程合同与承揽合同区别体现在，一是，对于承揽合同，支付报酬一般是后付原则，把事情做好以后再支付报酬。对于建设工程施工合同来讲，不体现后付原则，建设工程款的支付分为预付款、进度款和结算款。预付款在工程开工前支付，支付比例在15%到20%之间。住建部《建设工程价款结算暂行办法》第12条规定，包工包料工程的预付款按照合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%。对于重大工程项目，按照年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程清单计价规范》的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分，应当在合同中分别约定预付款比例。发包人不支付工程预付款甚至部分进度款，由施工企业带资施工的情形，叫做垫资。二是，承揽合同是双务有偿、不要式合同，《合同法》第二百七十条规定，施工合同应当签订正式的施工合同文本；三是，承揽合同中的定作人享有任意解除权，《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。此外，不定期租赁合同、委托合同中的合同双方均享有任意解除权，承揽合同中的定作人、货物运输合同中的托运人、保管合同中的寄存人、保险合同中的投保人、劳动合同（试用期内）中的劳动者、旅游合同中的旅游者等，均享有任意解除权。最常见的是委托律师代理诉讼，虽然已经签订了委托代理合同，但是如果委托人反悔，依单方意思表示就能解除委托代理合同。比如订做西服，我告诉裁缝这西服不做了，裁缝不能强制继续履行合同。但是如果裁缝已经做好衣服了，这时候需要支付制作费用和赔偿金，但合同仍然依单方意思表示解除。对于建筑工程来说，业主作为发包人能否依其单方意思表示解除施工合同呢？即施工合同发包人是否享有任意解除权呢？《合同法》第十六章以及最高法院司法解释等相关规定，建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权，这一点与承揽合同不同。施工合同司法解释第八条、第九条规定的施工合同解除条件为法定解除条件，而非行使任意解除权。四是，在履行承揽合同中，如果承揽人交付的工作成果不符合约定的质量要求，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，其中很重要一项就是减少报酬。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在建筑工程施工中，工程存在质量瑕疵、缺陷、甚至不合格的情况都有，存在工程质量瑕疵有小毛病的情况下，能不能不去搞工程质量是否存在缺陷的司法鉴定？而是适当减少报酬（工程款）呢？从法律依据来讲，不管是从《合同法》规定，还是施工合同司法解释规定而言，法律依据都是十分充分的。

 

施工合同司法解释第十一条规定，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。但从司法实践来看，绝大部分案例中有关工程质量的争议部分都是去送工程质量鉴定机构做鉴定，关于工程质量缺陷是否存在？能不能修复？修复费用多少？不能修复的话，应当拆除重建；因工程质量缺陷争议导致合同解除后，发包人另找别的施工企业续建工程，基本都是采取这样一些了断合同履行的方式解决纠纷。我认为法官之所以不愿意直接减少支付工程费用的方式裁判，主要是因为，应该减少多少费用？不好判断。工程验收时，很多工程是甩项验收的，甩的项目很多，有的是需要返工或者补修的，存在工程质量瑕疵。因为司法鉴定成本高、周期长，对于工程质量瑕疵来讲，采用司法鉴定方式认定瑕疵和修复费用，代价太大。有些人认为，法官为了图省事，将人民托付的审判权交由鉴定机构来行使，裁判文书直接采信鉴定结论，将鉴定结论转化为判决书主文。客观讲，司法鉴定结论属于法定证据之一，人民法院委托司法鉴定期间应当保障当事人充分行使诉讼权利，体现程序公正，通过程序公开保障实体公正，不能剥夺当事人在司法鉴定期间享有的诉讼抗辩权利。司法改革以后，实行主审法官制度，主审法官自由裁量权增大，责任、风险都随之加大，主审法官反而更加谨慎了，不愿意通过减少工程价款方式解决工程质量瑕疵纠纷。

 

我个人认为，为减少法官顾虑和担心，法官可以通过工程造价咨询中介机构提供的咨询服务，由造价工程师提供一个瑕疵修复费用的区间。比如，防水出现工程质量瑕疵，修复合格应该需要5万元到7万元之间。在这个区间内，法官行使自由裁量权，作出判断。

 

2018年2月14日，住建部发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》，2018年3月1日起施行。该份文件主要内容包括：总则、术语、基本规定（主体资格、鉴定项目委托、委托的接受与终止、鉴定组织、回避、鉴定准备、鉴定期限、出庭作证）、鉴定依据（鉴定人自备、委托人移交、当事人提交、证据的补充、鉴定事项调查、现场勘查、证据的采用）、鉴定（鉴定方法、鉴定步骤、合同争议的鉴定、证据欠缺的鉴定、计量争议的鉴定、工期争议的鉴定、索赔争议的鉴定、签证争议的鉴定、合同解除争议的鉴定、鉴定意见、补充鉴定、重新鉴定）、鉴定意见书、档案管理。强制性规范内容包括：工程造价鉴定应当遵循合法、独立、客观、公正原则。诉讼或者仲裁案件中，需要对工程造价进行鉴定的，必须执行本规范。这份文件很重要，与法院审理工程造价争议纠纷案件关系密切，涵盖了工程造价争议的主要争点，针对常见工程造价争点提出了规范性的指导意见，对于规范工程造价鉴定市场意义重大。

 

施工合同司法解释第二十二条、第二十三条规定表明，尽量地缩减鉴定的范围、次数；能不鉴定的，就尽量不鉴定；能少鉴定的，就少鉴定；一审鉴定了，二审就不再鉴定。鉴定是拟制的法律真实，必然与实际情况存在差距，一、二审鉴定结果必然不一样，当事人矛盾很可能因此而加深或者激化，与人民法院化解纠纷的目标背道而驰。一些情况下，纠纷的解决需要法律事实模糊一点，特别是根本不可能查清案件事实的情况下，减少鉴定的次数、范围，对于法院独立行使审判权化解纠纷是有好处的。

 

第二，建筑工程和房地产是关联行业，房地产业开发的不动产，是通过履行建设工程合同中的勘察、设计、施工等行为将开发的标的物建造好的，建设工程合同与房地产开发合同之间法律上的异同是什么？

 

就相同点而言，它们同属于经济法范畴，法律意义的侧重点在于规制经济市场秩序，营造公平竞争环境，维护社会公共利益。

 

就差别来讲，法律上讲，施工合同是特殊的承揽合同，《合同法》第二百八十七条规定，本章（第十六章 建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。房地产开发，包括：一级市场的土地出让；二级市场土地使用权转让（房地产项目转让）、合资合作开发房地产、商品房买卖（包销、零售、违规售后包租，预售，认购等）；三级市场的房屋租赁、房地产中介服务、房地产评估等。体现在合同关系上，涵盖了土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、商品房预售合同、商品房售后包租合同（一般买房人与开发商另行单签租赁合同）、商品房包销（销售代理）合同、合资合作开发房地产合同（多数表现为公司法层面设立房地产项目公司，通过行使公司股东权益方式，体现共同出资、共担风险、共享利润）、商品房买卖合同、买房人与商业银行的按揭贷款合同、物业服务合同、装饰装修合同、房屋租赁合同、二手房（存量房）房地产买卖中介房屋合同、不动产抵押贷款合同等等，属于复合法律关系。

 

从经济学角度看，房地产具有虚拟经济资本市场上金融产品的某些属性，像中央强调“房子是用来住的、不是用来炒的”，意义在于抑制房地产的资本属性，恢复扩大房地产居住使用功能。比如，北京土地出让市场拍卖储备土地时，竞得土地的地王，出价10亿元、40亿元，土地楼面价接近拍卖地块周边商品房的市价，加上房屋建造成本和税费等，远远超出了同地段商品房的市场价格，表象看，拍得的土地已经没有任何开发价值，但开发商为什么还要花大价钱拍下这宗土地呢？明知是赔本买卖为何还有那么多顶级开发商冲在前面呢？目的是什么呢？我分析，作为上市企业的房地产公司，拿地意不在建房卖房，主要不是通过房地产开发获得利润，而是资本运作。通过高价拿地，推高房价，“没有最高，只有更高”，推高上市公司收益预期，同时吹大房价和上市公司收益两个气泡，形成滚雪球效应。推高股价后向社会资本套现，套现的利润往往比房地产开发的利润高很多，这样的案件很多。再比如，美联储持续加息，导致热钱、游资、短期套利的民间资本跨境涌向美国资本市场。长期以来，国内商业银行在房地产市场贷款比例过高，也集聚了一定的信贷风险。如果一线城市房地产价格暴跌，跌幅超过现价的30%以上，商业银行可能会出现大宗呆（死）账，此种情形下，金融风险集聚，与化解金融风险防控发生系统性金融风险的政策目标相悖。

 

近期，全国各地特别是一线城市密集出台的房地产限购、限贷、限售、限价等短期调控政策，目标之一就是旨在改变房地产“去库存”政策，平抑轮番上涨的房价，稳控房价，避免房地产市场崩盘导致银行系统发生系统性金融风险。同时，党的十九大提出，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房长效制度。长效制度安排与短效调控机制相结合，构成了住房制度改革的重要内容。上述政策出台，直接导致北京、上海等一线城市的新售商品房、存量商品房销售价格稳中微降。就是说，房地产价格受政策因素影响也很大。上述一系列事例说明，房地产市场和资本市场紧密相连，房地产作为居住使用功能的商品兼有具有投机或者投资的虚拟经济市场的资本属性，或者说具有资本市场金融产品的属性，兼有高投入、高产出和高风险的特点。建筑业，利润低，属微利行业，房地产市场再火爆的时候，对建筑业的利润率影响不大，房价高，房地产业利润高，不意味着建筑业利润相应提高，建筑业利润相对固定，该拿多少钱拿多少钱。国家统计局数据显示，从1998年到2017年20年间，建筑业利润率从1.2%到3.6%左右,相当于工业全产业产值利润率的二分之一；建筑业以总产值计算出的劳动生产率仅为工业全产业的三分之一；如果以增加值计算劳动生产率，建筑业不足工业全产业的四分之一。

 

从建筑市场供需关系来讲，僧多粥少，是一个买方市场，施工企业揽活很困难，承包方竞相压价恶性竞争。签约阶段施工企业相对弱势，进场施工后，特别是接近竣工阶段，个别施工企业违背诚信原则，往往变成强势，以停工、怠工、延期交工、不交付施工资料等要挟发包人增加工程款，开发项目此类情况更多。对于不少的工程项目而言，施工过程就是承发包双方在市场博弈的过程，建筑市场不是缺乏竞争，而是竞争过度，缺乏有效监管。建筑市场缺乏优胜劣汰淘汰机制，比如，街头饭馆，今开明关，很正常，菜品好不好，每天都在接受消费者检验；但施工企业很少听说哪家企业经营不下去破产的，因为改换门面加入到别的队伍里面依然能混得下去。

 

 

施工合同涉及的法律问题和其他问题都比较多，但从诉讼的案由角度来看，诉由相当简单，施工方就是要钱，业主方依据两点抗辩，一个是工程质量存在问题，二是工程拖期。施工方要钱，业主抗辩工程存在质量问题或者拖期，对于这些诉讼请求来说，如果是一般性的抗辩，抗辩旨在承包人请求支付工程款的条件没有成就，或者说支付时间不到，这个性质上属于抗辩；如果认为工程质量有问题，承包人应该赔偿质量缺陷损失，明确工程质量缺陷是什么，赔偿款项数额清晰明确，性质上属于发包人针对承包人支付工程款的本诉请求提出的反诉，旨在抵消吞并本诉请求，属于与本诉请求有关联的独立的诉讼请求，属诉的客体为同一标的的诉的合并，这是有关抗辩和反诉的关系。

 

下面结合司法解释规定，就常见问题与大家探讨。工程施工合同司法解释共有28条，第一条到第七条讲的是合同效力，第八条到第十条讲的是合同解除，第十一条到第十七条讲的是工程质量，后面的部分讲的是工程价款，还有一部分讲的是民事诉讼的相关程序问题。概括来说，这个司法解释主要讲的是合同效力、合同解除、工程质量、工期、结算的相关问题，还有一部分是民事诉讼程序问题，大概就是这么一个结构。

 

第一部 分合同效力问题

 

一是，第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

 

第一，没有取得施工资质。没有取得施工资质，意味着实际施工人就不是施工企业，是一个工头或者是一个经营其他业务的企业。超越资质等级签订的施工合同无效。大家知道，建筑业从业的市场准入规定最为严格，除了有营业执照外，还有资质证书，施工资质还划分为不同的等级，不允许超越资质等级许可的经营范围承揽建筑工程，实行最严格的市场准入。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《招标投标法》第三十一条规定，联合投标的联合体，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。《建筑法》第十三条规定，建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。施工资质管理规定十分庞大复杂，分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务三个序列。施工总承包序列资质标准，包括公路、铁路、电力、石化、通信等；专业承包序列资质标准，包括地基基础、起重设备安装工程、预拌混凝土专业、消防设施专业、防水防腐保温工程专业、桥梁工程专业、隧道工程专业等；施工劳务序列不分类别和等级。

 

关于工程总承包合同。《合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。此条规定讲了几个层面内容，一是工程总承包，工程总承包概念就是勘察、设计、施工三类合同本是各自独立的合同，由总承包企业完成上述三项，或者其中的两项由一个施工企业完成，比如，“施工-设计一体化”，EPC工程总承包。住建部《住房城乡建设事业“十三五”规划纲要》第十五章第二条规定要求，“大力推行工程总承包，促进设计、采购、施工等各阶段的深度融合”。《意见》指出，加快推进工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。按照总承包负总则的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其它专业业务。此份文件为推行工程总承包模式指明了方向，需要我们认真领会学习。此外，住建部等管理部门多次发文，支持发展工程总承包模式。

 

二是，施工总承包和专业技术分包工程。一般指土建和安装工程。法律规定允许将施工总承包工程其中的消防工程、电梯工程、煤气管线、室内大堂装潢、室外玻璃幕墙、强弱电工程等专业工程分包给具有相应施工资质的分包企业去做，为专业分包。《合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

 

第三个概念是劳务分包合同。劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业法定资质的企业完成的活动。比如消防工程中，把其中所含劳务部分交给劳务企业去做，这叫劳务分包。施工劳务序列不分类别和等级。劳务作业分为13个类别，包括：木工、砌工、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水电暖等。施工合同司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程为由请求确认合同无效的，不予支持。

 

劳务分包合同性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同。本质是将施工劳动区分为复杂劳动和简单劳动，将其中的简单劳动剥离出来交由劳务分包企业承揽，不属于二次分包，属于合法分包行为。总而言之，工程施工合同分为工程总承包合同，施工总承包合同和专业技术分包合同和劳务分包合同。

 

《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。施工总承包中的专业技术分包只能分包一次，就是说，分包商承包建设消防工程后禁止其再次分包给具有（或者不具有）消防施工资质的消防施工企业再次承接同一个消防工程项目，两次分包是违法行为。三是，施工总承包人必须自行独立完成工程的基础和结构建设。

 

《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》等法律、法规对此均有明文规定。转包、违法分包、肢解发包。肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成建设工程分解成若干部分分包给不同的承包单位的行为。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包不用加“违法”两个字，转包这个词，本身就意味着违法行为。违法分包是指总承包人将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。对于转包、违法分包、肢解发包三种违法形态是有关规制建设施工行为的法律、行政法规、司法解释所明令禁止的，因此签订的施工合同应当认定为无效合同。

 

关于资质管理的相关问题。施工合同司法解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定合同无效。这也是《合同法》《建筑法》《招标投标法》《消防法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规、司法解释明文规定的。如前所述，有关建筑行业资质管理的规定，十分庞大、非常复杂，《建筑业企业资质标准》对资质类别规定为，施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设为36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不区分类别和等级。监理行业、工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程设计、工程勘察、装饰装修行业等等都是按照资质等级设立的。《意见》明确指出，有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。优化资质管理。进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。对信用良好、具有专业技术能力、提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。目前正在选择部分地区开展试点。同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管。强化个人执业资格管理，明晰注册执业人员的权利、义务和责任，加大执业责任追究力度。

 

关于FIDIC，国际咨询工程师联合会，土木工程合同文本。

 

其一，FIDIC，土木工程合同文本，包括：《土木工程施工合同条件》（红皮书）《电气和机械工程合同条件》（黄皮书、《雇主/咨询工程师标准服务协议书》（白皮书）《设计-建造与交钥匙工程合同条件》（橘皮书），以后又对上述合同文本作出多次修订。

 

其二，建筑业改革中能够看见FIDIC的潜在影响，包括：EPC交钥匙工程合同条件，适用于工厂化建设的开发项目，包括有策划、可研、设计、建造、安装、试车等全过程承包；FIDIC合同为雇主与承包商之间订立的土木工程施工合同，属于单价合同，必须实行监理制度，雇主聘请并全权委托工程师施行施工管理。雇主一般不与承包人接触，不参与工程管理，工程师在施工中有很大权力，具有特殊的地位，工程师的信用、能力、公正性，是承包人投标报价必须考虑的重要因素。

 

其三，目前，国务院有关建筑业改革政策推动有序发展个人执业事务所，强化个人执业资格管理，推动个人执业保险制度。FIDIC文本中的一般条款、特殊条款，质量缺陷责任期，索赔责任，保修制度等对施工合同格式文本有着潜移默化影响。目前建筑业在施工现场的管理单位叫项目经理部，项目经理与施工企业之间是工厂与车间的关系，不是独立法人或者非法人组织，行为受限；比如说，合作开发房地产，一般是通过成立房地产项目公司形式完成开发任务，转让房地产项目是通过变更房地产项目公司的股东权益形式来实现的，这就咱们所说的现代企业制度。与此相比，项目经理部和建筑施工公司本部之间是工厂和车间的关系，不是一个独立法人，显然不利于施工的决策和管理。项目经理部与FIDIC项下的土木工程合同文本中的工程师机制，与合资合作开发房地产中的房地产开发项目公司制度，比较而言，显然落后了，不能适应建筑业改革创新的发展趋势，据此，建立健全符合中国特色的工程管理体制十分必要。

 

第二，不具备施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的。《合同法》《建筑法》中对承建工程的一方表述为承包人，建筑施工企业，施工人，共三个概念。实际施工人，是施工合同司法解释创设的新概念，意在区分合法施工行为与违法的施工行为，所以在“施工人”前加了“实际”两个字，实际施工人专指无效施工合同中实际干活的人。

 

第三，必须进行招标而未招标或者中标无效的。必须招标的情形，《招投投标法》第三条规定，在中国人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。报国务院批准，意味着这份规范性文件性质属于准行政法规。

 

2000年5月1日，原国家发展计划委员会颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……商品住宅，包括经济适用住房；项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：施工单项合同估算价在200万元以上的；施工单项合同估算价在200万元以下，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。依此规定，意味着几乎所有的工程建设项目都要履行招标投标程序。

 

国务院办公厅《意见》规定，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。它这里面说的是什么意思呢？有简政放权的意思，应当与国务院推行的“放管服改革”结合起来，为改革服务。

 

二是，施工合同司法解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。司法解释颁布实施以后，建筑市场上很多转包和违法分包行为包装为劳务分包，明明是转包但所写的合同名称都是劳务分包合同，旨在规避法律禁止的转包行为。是不是转包？不应该根据合同名称来确定，应该根据合同约定的实质的权利义务内容来定性。转包最好辨别，将整个工程（包括基础工程和结构工程）转给别人施工；劳务分包是只允许做十三个工种的劳务，民间称为包清工，不允许施工人携带大型施工机械设备进场施工。

 

第二部 分工程质量问题

 

一是，施工合同司法解释第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。如前所讲，还是要尽量缩减鉴定范围和鉴定次数，通过采取向工程质量鉴定机构专业咨询的方式合理确定裁量范围。如果仅靠专业咨询不能准确确定工程质量缺陷修复费用，也可以参照建筑市场价格信息，大中城市的建设行政主管部门定期公布构成工程造价的核心元素的市场价格信息，参照（辅助）价格信息评判工程质量修复费用，也是参考标准之一。

 

二是，施工合同司法解释第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备，指的是甲供材和甲指定供材，除此外还有甲限材。从法律规定角度讲，业主直接供材、业主指定供材或者业主限材都是合法的，但是业主直接指定分包是违法行为。《建设工程质量管理条例》第二十七条规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。所产生的后果是什么呢？《合同法》《建筑法》等法律也作出规定，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。但如果是业主指定分包，业主对指定分包存在过错，因此造成的工程质量缺陷，承发包双方应当按照过错承担工程质量缺陷责任。

 

三是，保修问题。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。第四十条规定，正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；防水工程为5年；供热供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包人与承包人约定。建设工程保修期，自竣工验收合格之日计算。审判实践中，争议较多的问题是多长时间返还保修金？原理上说，保修期届满应当返还保修金，但按照上述法规规定，地基基础工程和主体结构工程最低保修期限为设计文件规定的该工程的合理使用年限，一般为50年-70年，是否50年以后再返还保修金？实践中承发包双方当事人常常争议此问题。如果需要50年以后返还保修金，保修金比例为工程款3%-5%，意味着施工行业利润都存放在业主处，可能还包括一部分成本。为此，住建部文件从FIDIC（国际咨询工程师联合会）土木工程合同文本中引进了缺陷责任期概念。

 

缺陷责任期是指承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额的期限，通常为6个月、12个月、24个月。针对保修金的保留期限而言,缺陷责任期届满，保修金返还；质量缺陷发生在责任期限内，承包人没有进行维修，发包人有权从质保金中扣款。2017年6月20日，住房城乡建设部 财政部《建设工程质量保修金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由承发包双方在合同中约定。第十一条规定，缺陷责任期届满，发包人向承包人返还保证金。

 

此前，国务院以国办发（2016）49号《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》、修订后的《建设工程施工合同范本》，也均有类似内容。工程保修责任的法理性质？瑕疵担保责任。违约责任是过错责任，以合同当事人一方或者双方违反合同约定为适用的前提条件；瑕疵担保责任为无过错责任，是特别的法定责任。

 

《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合合同约定的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。有人认为此条规定为瑕疵担保责任，我个人观点不是瑕疵担保责任法律规定，主要是法条规定有“不符合合同约定”为责任条件。

 

《建设工程质量管理条例》第四十条规定的保修责任；《FIDIC施工合同文本（1999年第一版）》通用条款第11章对缺陷责任作出规定；我国《建设工程质量保修金管理办法》《标准施工招标文件》《建设工程施工合同（示范文本）》等均是在借鉴《FIDIC施工合同文本（1999年第一版）》基础上制定，上述规定的质量保修责任和质量缺陷责任为瑕疵担保责任。承担瑕疵担保责任的主要方式，包括瑕疵修补、重作、减少报酬、解除合同、损害赔偿等；域外法域一般认为，瑕疵权利行使受到除斥期间限制，分为瑕疵发现期间和瑕疵权利行使期间，按照层次规定有在适当期限内催告承揽人去除瑕疵（修补优先适用）→自行去除瑕疵后请求义务人赔偿→期限届满后请求减少报酬、解除合同。施工合同纠纷案件中，保修责任也是争点之一，法律规定过于简单粗放，有待进一步精细化，以期保护施工合同业主和住户利益，减少纠纷。

 

第三部 分工程造价问题

 

一是，工程造价的基本问题。施工合同司法解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。什么是计价标准？什么是计价方法呢？原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（已失效）规定，工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同等。施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：

（一）工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应的价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。

（二）综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。什么是分部工程？是指建筑和安装工程的各个组成部分，按照建筑工程的主要部位或者工种、安装工程种类划分；像土方工程、地基和基础工程、砌体工程、地面工程、装饰工程、管道工程、通风工程、通用设备安装工程、容器工程、自动化仪表安装工程等。像路桥工程，单位工程（分部工程）包括路基工程分为每10公里或者每标段（路基土石方工程、桥涵工程）、路面工程分为每10公里或者每标段（路面工程）、桥梁工程（基础和下部结构、上部构造预制和安装、上部构造现场浇筑）等。什么是分项工程？是指施工图预算中最基本的计量单位，也是工程概预算定额的基本计量单位，也称为工程细目。分项工程为分部工程以下的子单位，像土方路基、石方路基等。招标标底编制的依据为：

（一）国务院和省自治区直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价方法及其他有关规定。

（二）市场价格信息。

 

合同价可以采用以下方式：

（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。

（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。

（三）成本加酬金。

 

二是，定额。定额是指社会平均生产条件下，生产质量合格的单位工程产品所必需的人工、材料、机具的数量标准，称为工程建设定额。定额分类很复杂，与审判业务有关的有两点。

 

一点是，对概预算定额调整考虑的因素，包括概预算定额附表中列出的不同类型工程工料表和工程所在地相应的工资标准和材料预算价格计算价差的系数；工程项目的主要材料、人工费、机械使用费的分析表和工程所在地的工资标准、材料预算价格计算价差调整系数；其他方法。

 

第二点是，定额适用的原则是，干什么工程适用什么定额；间接费与直接费配套使用，执行什么直接费定额就采用相应的间接费定额；各专业部结合专业特点补充制定预算定额，仍应按照间接费的管理分工，采用相应的间接费定额。定额是政府指导价，定额是各省市行使部分公权力的定额管理部门根据构成工程造价款核心元素的变化编制的定额。

 

法律上来讲，定额属任意性规范，或者说，是选择性规范，并不是不得违背不能突破的强制性规范，法官裁判个案和当事人签约时可以选择适用前一年（或者几年前）定额标准，也可以选择不适用定额标准结算。从实务情况看，当事人签订的施工合同一般适用相对取费标准较低的前期定额标准，而非当期定额，随行就市，这是建筑市场供需关系决定的。

 

三是，市场价格信息。《意见》明确，完善工程量清单计价体系和工程造价信息发布机制，形成统一的工程造价计价规则，合理确定和有效控制工程造价。建筑市场价格信息是建设行政主管部门根据构成工程价款的主要元素的市值变化定期公布的市场价格信息，像郑州市建委定期发布人工费中的焊工、混凝土、漆工等工费，建筑主材钢筋、水泥市价等。市场价格信息相对客观，如实反映建筑成本的市场价格和工程造价的市场行情，故施工合同被认定为无效以后，原则上应当参照签约时的市场价格信息结算工程价款；但施工合同司法解释没有采用这个方案，主要是因为按照价格信息法官难以算出工程款来，意味着相当多的施工合同纠纷案件要交由鉴定机关通过司法鉴定形式鉴定出工程造价，这是我们不愿意看到的，也为人大代表和各界诟病。所以，施工合同司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。此条意义在于，施工合同被认定为无效后，因不能返还和没有必要返还而应当折价补偿，折价补偿标准为合同有关工程造价结算的约定；如果约定不明，设计变更导致约定不明等不得已情形下，可以选择专业咨询、工程造价专项调解、专家听证后法官作出判断、工程造价鉴定等；不能将工程造价鉴定作为认定工程款的唯一裁判依据或者主要裁判依据，应当根据个案实际情况选择不同造价认定方式。

 

四是，工程量清单计价。住建部《建设工程工程量清单计价规范》规定，本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。招标工程量清单、招标控制价、投标报价、工程计量、合同价调整、合同价款结算、与支付以及工程造价鉴定等工程造价文件的编制与核对，应由具有专业资格的工程造价人员承担。工程量清单为建设工程的分部分项工程项目、措施项目、其他项目、规费项目和税金项目的名称和相应数量等的明细清单。综合单价。完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或者措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费和企业管理费与利润，以及一定范围的风险费用。措施项目。为完成工程项目施工，发生于该工程准备和施工过程的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目。清单计价的主要依据，包括：工程量清单计价规范规定的计价规则；政府统一发布的消耗量定额；企业自主报价时参照的企业定额；由市场供需关系影响的工、料、机市场价格及企业自行确定利润、管理费标准。清单计价适用于国有资金投资建设的项目，其它非国有投资建设项目，也可以参照执行。清单计价优点在于，详细反映出工程的实物消耗和有关费用，与预算定额的静态计价模式比较而言将风险、单价、误差等各种因素考虑在内动态计价方法。

 

五是，对工程造价产生影响的其他因素。第一点，审计。《意见》中指出，审计机关应当依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期结算、拖欠工程款的理由。此前，在施工合同中未约定以审计机关作出的审计结论作为工程价款结算依据的，法院认为（最高法院【２００１】民一他字第２号请示案件电话答复意见），“审计是国家对建设单位的行政监督，不影响建设单位与承建单位签订的施工合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人约定作为法院裁判依据。只有在合同明确约定以审计结论作为接受依据或者约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。近几年审判实践情况看，多数国有资金投资建设的公共工程建设项目在施工合同中约定有工程结算价款以国家审计机关作出的审计结论为准。故依照审计法、审计条例、最高法院答复意见等规范性文件规定，合同未约定以审计结论作为结算依据的，遵从合同约定；合同约定以审计结论作为工程结算依据的，还是遵从合同约定，以审计结论作为工程结算依据。

 

第二点，一定时期内建筑市场材料价格（建筑主材）、人工费等异常波动，为合理确定工程造价，保证工程顺利实施，各地政府出台了调整结算款的指导性文件。指导性文件要点大同小异，主要包括：某地因钢材、有色金属、材料等、人工费大幅波动，超出了承发包双方当事人签约时所能够预见的范围。施工合同对构成工程价款要素价格的风险范围、幅度有明确约定的，从约定；没有约定的，本着风险分担原则处理。例如，浙江省建设厅《关于加强建设工程人工材料要素价格风险控制的指导意见》（调价文件）规定，结算期人工市场价格或者合同前80%工期月份的人工信息价平均值与投标报价文件编制期对应的市场价或者信息价之比上涨或者下降幅度在15%以上的，投标报价文件编制期采用的人工单价，与对应的市场价或者信息价比较，取大值参与调整条件的判别计算。还包括：材料费调整范围、调整方法（计算公式）、要求承发包双方签订补充协议、价差只计取税金不计取其他费用、时间适用的时间段等等。民法法理上，适用调价文件是否属于民法上的情势变更，有不同看法；能否适用《民法通则》《民法总则》公平原则、诚信原则也有不同看法。

 

一般认为，诚信原则为民法“帝王条款”，不能作为裁判个案的准据法，裁判案件应当适用合同法分则的法律条文，分则没有规定的，适用买卖合同。个人观点，建筑业与高投入、高产出、高风险的房地产业不同，性质是承揽合同，赚的是皮费，能否适用调价文件？应当与行业性质相关，资本市场上的风险投资行业亏多少钱都不能调价；材料费、人工费等市场价格异常波动造成施工人亏本施工，某一地区或者建筑业整体亏损，意味着这一地区或者整个建筑业均在施工成本以下承揽工程，赔本要活，施工人低于施工成本施工是违法的，对此，《招标投标法》有规定；有观点认为，施工人也有权通过行使《合同法》规定的撤销权，撤销或者变更合同约定的工程价款；对于采取固定价结算施工合同，符合政府调价文件约定的调价条件的，应当参照政府调价文件内容，根据个案情况，依据自由裁量权，予以适当调价；否则，因建筑业为微利行业，不予调价，可能造成建筑业整体亏损，涉及公共利益，国家也是不能承受的。法律适用上，许多施工合同有关工程价款的约定内容是不明确的；或者原来合同约定明确，施工中，因设计变更影响工程量变化、施工工序变化、停窝工损失等原因，导致原约定内容不能适用，变为约定不明了。此类情况下，按照《合同法》第六十一条、第六十二条、第六十三条规定，工程结算约定不明的；或者约定明确，履行中，因设计变更等原因导致原合同约定不能履行，合同当事人又未及时签订补充协议的，应当执行政府定价或者政府指导价，应当包括地方政府调价文件内容等规定，将地方政府调价文件作为上述法条中的“政府定价或者政府指导价”予以适用。

 

《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得低于成本的报价竞标。施工合同司法解释第十六条也规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

 

总结一下，主要讲了以下几个方面：建筑市场基本情况，建设工程施工合同法律适用问题，审理建设工程施工合同纠纷案件应当注意的相关问题，穿插介绍了建筑行业动态。不妥之处，敬请大家批评指正，谢谢大家！