“怡红院”注册商标的法律分析及其背后的商业心理

21世纪是知识经济时代，知识经济是与已成为历史的农业经济和正在转型的工业经济相对应的经济形态，是我国走现代化之路的必由之路。在知识经济时代，创新是经济发展的动力，知识是创造财富的源泉。传统工业经济建立在机器、土地、房产、原料等有形的物质资料的基础之上，知识经济则与无形资产的投入对经济的高贡献率紧密相连，证券、基金、专利、商业秘密、商标等都是当今商业活动中最活跃的部分。

作为传统知识产权法部门的商标法，在现代商业中扮演着举足轻重的角色。商标是商品和或服务的生产者（提供者）或经营者用来标明自己身份、与他人提供的同类商品或服务相区别的标志或图案。一个充满创意才气、设计合理得体的商标除了能轻易的实现经营者表明身份、区别对手的识别功能外，更能在市场竞争中拥有更好的竞争优势和广告效力，并且最终还将成为企业声誉和形象、品位和地位的承载者，成为企业最具经济价值之一的无形财富。例如：可口可乐、海尔等知名商标的评估价值在几百亿元以上。具体到本案中，作为夜总会和娱乐场所商标而注册的“怡红院”文字商标有无不妥呢？

我国商标法第10条规定了商标注册的绝对禁止条件，凡具有第10条规定之情形者皆不得作为注册商标使用。那么“怡红院”作为商标注册是否具有商标法第10条所列举的情形呢？“怡红院”，出自曹雪芹《红楼梦》，是大观园中一景，但在后世使用中逐渐演变成为妓院的代名词。

肖雄律师认为，“怡红院”词语本身并无低俗、下流或其他有伤风化之含义，作为大观园中令人叹为观止的景观之一，“怡红院”本身极具文学韵味和文化内涵，尤其把“怡红院”与原著《红楼梦》相联系起来的时候更是如此（我称之为“怡红院”的词源含义，把“怡红院”作为妓院代名词的含义成为第二含义。）那么，“怡红院”能否作为商标予以注册，关键就在“怡红院”的词源含义与第二含义的强弱之上了。词源含义与第二含义的强弱之分主要是通过社会上一般的消费大众的最初的印象、最直接的观念来判断。肖雄律师认为：“怡红院”的第二含义早已经取代了词源含义，成为了“怡红院”的第一含义。因此，以“怡红院”作为夜总会和娱乐场所的商标，必然违背商标法的禁止性规定，所以应予撤销。同时，鉴于夜总会和娱乐场所的特点和服务性质，“怡红院”第二含义的暗示功能将会对该企业的形象造成十分不利的影响。另一方面，据有关报道，“怡红院”商标权人在接受记者采访时，明确表示就是看中了“怡红院”第二含义的炒作价值。我担心长此以往，必然助长各种以格调低下、庸俗低级为内容的标志申请注册商标的歪风邪气，因此“怡红院”也符合“其他不良影响”的要件，依法也应予以撤销。

不论是“怡红院”夜总会商标，还是几年前吵得火热的“孙二娘”包子商标，均是为求在激烈的市场竞争中吸引消费者的策略。有人说现在是“眼球经济”时代，只要能吸引眼球，只要能“轰动”，不管是用炒作、低俗、怪异还是其他方式都可以，只要能吸引来经济利益都可以。回到商标上来说，商标作为标明商品和服务提供者的标志，在长期的使用之后，最终会成为企业形象、企业文化、企业品位的象征，成为企业的无形财富。企业迎合消费者的猎奇心理并无过错，但是消费者并不只是对低级的、恶俗的、低级趣味的猎奇感兴趣；做之过头，只会让消费者反感、不悦甚至轻蔑。消费者对商品或服务的选择绝不会以贬低自身品位为代价或让自己有失尊贵身份之虞。

因此，企业在商标的设计上切忌目光浅显，“哗众”不一定“取宠”。单纯为吸引眼球而创作的商标，不仅不能实现企业销售推广商品的目的，最终砸的还是企业自己的牌子。

原文写成于2012年，最近整理电脑时发现。