HGY建设工程集团公司

（二审）代理意见

尊敬的合议庭：

四川律大律师事务所接受本案HGY建司HGY建设工程集团公司（下称“HGY建司”）的委托，指派我们担任其与A财产保险股份有限公司四川分公司（下称“A保险”）保险合同纠纷案的二审民事诉讼代理人，根据庭审情况，围绕法院归纳的争议焦点，结合相关法律法规，发表以下代理意见，供合议庭参考：

一、本案属于保险责任事故

1、关于保险合同性质及保险范围

依据奚晓明主编的民商事裁判精要与规范指导丛书《保险合同纠纷》，一切危险保险合同：指保险人承保的危险为合同列举规定的不保危险（除外责任）之外的一切危险。本案的保险合同当事人双方以四川Y市经S至L市段高速公路土建路基工程C2合同段建筑工程（以下C2合同段工程）为保险标的，保险金额为工程承包价310000000元，保险类型为建筑工程一切险。建筑工程一切险属于典型的一切危险保险合同。

根据《建筑工程一切险投保单》“物质损失部分 保险项目 建筑工程 工程承包价 保险金额 310000000元”，“《建筑工程一切险保险单》第3.1条“保险项目及其保险金额：保险项目工程承包价；保险金额310000000元”。根据《建筑工程一切险条款》“第一部分 物质损失”第一条“责任范围”第（一）款：“本保险期限内，本保险单明细表中列明的保险财产在列明的工地范围内，因自然灾害或意外事故造成直接物质损坏或灭失，本公司按本保险单的规定负责赔偿。”第（二）款：“对经本保险单列明的因发生上述损失所产生的有关费用，本公司也可负责赔偿。”第六章“赔偿处理”第（二）款第3项：“发生损失后，被保险人为减少损失而采取必要措施所产生的合理费用，本公司可予以赔偿…”

A保险承保的工程一切险对应C2合同工程段保险资产，因发生隧道塌方的意外事故，且该事故的发生原因包含自然灾害和意外事故，导致承保工程本身的损失及恢复工程到出险前状态的相关费用，皆为保险事故损失。上述情况也没有符合条款约定的任何除外责任之情形，基于工程一切险保险合同，保险人A财险应当承担赔偿责任。A保险代理人理解保险赔偿范围只有保险标的的直接物质损失错误，与建筑工程一切险保险条款约定不符。

2、关于保险对象

工程保险是指对进行中的建筑工程项目、安装工程项目及工程运行中的机械设备等面临的风险提供经济保障的一种保险。建筑工程一切险属于典型的工程保险。在性质上属于综合保险，既有财产保险的保障，又有责任保险的保障，还有人身保险的保障。建筑工程一切险的主要投保对象为建筑工程项目本身，而非具体的物，因为建筑工程属于进行中的建筑工程，处于时刻变化的动态过程中，物权并没设立。而且，承包方对在建工程具有的是债权性质的合同权益，而非物权上的利益。

A保险代理人认为建筑工程投保对象为具体的物或财产，混淆了建筑工程一切险与一般财产保险的性质。

3、关于保险金额

根据全国保险业标准化技术委员会制订的《保险术语》，保险金额：简称保额，指保险公司承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额。按照建筑工程一切险的性质和本案《建筑工程一切险投保单》、《建筑工程一切险条款》的约定，保险人对被保险人的保险标的遭受的除除外责任的情形外的一切损失负有赔偿责任，包括因损失所产生的有关费用。

换言之，C2合同段建筑工程可以获得的赔偿的最高限额为310000000元。

根据保险法理论，保险合同按照保险标的是否特定分类，可分为特定式保险合同、总括式保险合同。特定式保险合同，又叫分项式保险合同，是指保险人对所保的同一地点、同一所有人的各项财产，均逐项分别列明保险金额，发生损失时对各项财产在各自的保险金额限度内承担赔偿责任的保险合同。总括式保险合同，是指保险人对所保的同一地点、同一所有人的各项财产，不分类别，确定一个总的保险金额，发生损失时不分损失财产所列类别，只要在总保险金额限度以内，都可获得赔偿的保险合同。

依据上文的保险法基本概念，结合本案保险合同的约定内容，HGY建司投保的建筑工程一切险，保险范围为工程总承包价，保险标的是C2合同段工程这一整体，而非工程量清单中的某一分项，A保险的代理人属于偷换概念，目的为故意误导法院。本案的保险合同明显属于总括式保险合同，只要发生的损失金额在总保险金额限度以内，保险人均应予以赔偿。

A保险代理人牵强附会的以工程量清单项目确定保险金额缺乏保险法专业知识，只有当事人双方明确在保险合同中约定工程各分项为保险对象以及各分项的保险金额，才属于分项式保险。A保险代理人引述的《建筑工程一切险投保单》、《建筑工程一切险保险单》中特别约定“2.最终保险金额以标的单位批准的0#台账为准，若增减则另行除批单，保费作相应变更”。本条款的意义仅在于保险人确定保险费的计算基数。“0#台账”一般是在按设计要求正常施工过程中因材料、人工费、机器使用费等价格变化，自然气候等改变等因素需要变更工程造价的补充，对工程总价的调整和确认，而并不是对工程的重大变更。另外，依据保险法不利解释原则，保险合同约定不明的应作出对保险人不利的解释，法院不能就保险合同条款作出不利于投保人的解释或推理。

4、关于G岗隧道事故段的保险价值

根据全国保险业标准化技术委员会制订的《保险术语》，保险价值为经保险合同当事人约定并记载于保险合同的保险标的的价值，或保险事故发生后保险标的的实际价值。本案中，保险合同当事人双方并未约定保险价值，因此，在保险合同没有约定保险价值的情况下，应该以事故发生后重置保险标的的重置价值确定保险价值。

根据建筑工程一切险条款第六条“赔偿处理”第（一）款“对保险财产遭受的损失，本公司可选择以支付赔款或以修复、重置受损项目的方式予以赔偿”。由此可知《建筑工程一切险条款》确立了保险事故赔偿的重置价值原则。所谓重置是指以恢复建筑工程原设计功能为条件的修复或替换。本案中的功能为隧道通行功能。建筑工程修复或重置受限于地理环境、施工条件、工程技术，保险事故发生后无法以百分百还原的方式恢复，因而必然产生增加大量的新增重置成本，重置价值必然高于原设计的价值。

HGY建司以处治坍方的建安费（重置保险标的的价值）加上损毁的建安费（损毁的保险标的的价值）减去原设计的建安费（设计时的保险标的的价值）的金额为赔偿依据，符合建筑工程一切险（性质为综合保险，含有财产保险、责任保险、人身保险属性）财产保险属性时的以填补损失、不得额外获利的保险赔偿原则。

A保险代理人故意混淆了保险价值与保险金额的关系。保险价值是保险人赔偿计算的依据，在保险合同没有明确约定保险价值的情况下，以保险事故发生后标的的重置价值确定保险价值，保险金额是保险事故发生后保险人的最高赔偿限额。本次事故造成了动态工程隧道发生垮塌，直接造成原投入工程量发生灭失，同时为了将受损工程部分恢复到出险前状态，继续完成整个建筑工程，必然直接产生相关的费用即本案处置费用。对于工程的灭失、必然的恢复费用、重新投入的工程量，皆为本次事故对本保单承保建筑工程造成的损失，符合保险责任约定。所以HGY建司代理人强调并坚持一审判决的金额符合保险法、保险合同约定和事实。

业主方与HGY建司签订的工程合同中，工程价款中已包含工程保险费用，目的在于规避甲、乙双方在施工过程中因发生自然灾害或意外事故导致工程的重大损失而应承担的风险，将此类风险和造成的损失通过缴纳保险费，投保商业性保险的行为合法转移给保险公司。保险公司承保工程一切险，也是基于其商业性经营承担风险和保险职能的基础。A保险代理人提出本次事故造成的损失已获得业主方的赔偿是推卸责任和无理猜测的体现，同时是在磨灭保险存在的意义和混淆视听！如按其理论，前期的已理赔案件作何解释？所有工程一切险投保意义何在？缴纳的保费对应的保险利益如何体现？

5、 3.14坍方事故属于保险责任范围

前文已述，建筑工程一切险承保除保险单列举的除外情形之外的一切事故导致的损失均在保险责任范围内。尤其是自然灾害，如地震、海啸、雪崩、地崩、山塌等自然现象；意外事故，如火灾、爆炸、社会性事件等；财物盗窃或抢劫造成的损失；施工时工人缺乏经验、疏忽、无能力或恶意等导致的施工拙劣而造成的损失；其他情形。

2008年3月14日，G岗隧道右线YK17+565发生坍方事故（下称“3.14坍方事故”）。业主单位四川Y高速公路有限责任公司组织四川公路咨询监理公司（以下简称川路监理公司）专家对G岗隧道坍方事故的发生原因进行了咨询，专家认为坍方的主要原因：“隧道穿过泥岩地层，属软弱围岩，且埋深较浅，岩层倾角约80〫，走向基本与隧道纵轴线平行，这种不利的岩性和产状是发生本次坍方的客观条件，特别是岩层产状更不利，在隧道开挖后破坏了地层原来稳定平衡状态，加之坍方前冰雪融水和较大降雨下渗作用，使隧道上部岩柱产生一定程度坠落现象，从而加大围岩重环和初期支护的压力，是造成本次坍方的主要条件…”，已经充分证明HGY建司不存在任何故意或重大过失，事故原因为自然灾害和意外事故多因混合、共同导致一个损害结果。

认定和确认事故原因的川路监理公司和四川省交通厅公路勘察设计院（以下简称省交通厅公路设计院）具有国家颁发的工程咨询甲级资质，拥有认定坍塌事故的专业能力和资质条件，两机构的结论具有专业性、科学性、客观性。因此，本次坍方事故是因地质原因引起的人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象，也属于不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失的突发性事件，属于保险责任范围。

A保险代理人引述省交通厅公路设计院处治设计文件中“施工中上台阶超前过长…循环进尺过大…在以上不利条件共同作用下，造成了此次塌方”“5.12汶川地震的影响使塌方范围扩大，施工工序的安排存在一定不合理…”拟证明HGY建司对保险事故的部分责任，不能达到其证明目的。首先，根据《建筑工程一切险条款》的除外责任条款，“设计错误”是指设计本身错误，强调的是设计方的设计方案违反了国家建筑工程设计规范的强制要求。“工艺不善”是指工艺本身不善，强调的是工艺违反了国家建筑工程技术标准、技术规范。施工工序与施工工艺是两个性质完全不同的概念，两者不能等同。施工工序或监测也不属于《建筑工程一切险条款》除外责任的情形。其次，雅西高速工程的立项、勘察、设计、施工组织设计均是层层审批、报备，符合国家公路工程的技术标准，不存在设计错误和工艺不善的问题。专家咨询结论中明确指出“……针对这种不利的岩层在设计、施工中应如何应对，在有关规范中没有具体要求，施工现场人员暂时认识不到可以理解”足以证明工程设计没有问题，HGY建司也不存在任何工艺上的过错。最后，即使法院认可HGY建司在施工工序、监测上的问题与不利的地质原因共同导致了塌方事故的发生，A保险也无权主张减轻自己的责任比例，因为工序问题、监测问题并非决定保险事故发生与否、损失大小的决定性原因，而“不利的岩性和产状”才是导致保险事故必然发生的直接原因。按照建筑工程一切险的性质，依据保险赔偿的近因原则（指引起保险事故的直接的、最有效的、起决定性作用的因素），保险人应承担百分之百的保险赔偿责任，无权要求减除HGY建司的责任比例。

二、HGY建司保险索赔金额的组成及计算合法、合理、真实、准确

1、索赔金额的范围、计算公式和数据依据

HGY建司索赔金额以建筑安装工程费为基础，包括两部分，第一部分是坍方造成已完成隧道工程损毁部分的建安费，第二部分是为处治坍方发生的建安费。根据《建筑工程一切险条款》：“第一部分 物质损失”第一条“责任范围”第（一）款：“在本保险期限内，本保险单明细表中列明的保险财产在列明的工地范围内，因自然灾害或意外事故造成直接物质损失或灭失（以下简称“损失”），本公司按本保险单的规定负责赔偿”，第（二）款：“对本保险单列明的因发生上述损失所产生的有关费用，本公司也可负责赔偿”，第六章“赔偿处理”第（二）款第3项：“发生损失后，被保险人为减少损失而采取必要措施所产生的合理费用，本公司可予以赔偿…”因此，HGY建司的索赔构成一部分属于因自然灾害、意外事故造成的直接物质损失，一部分属于因损失所产生的费用，均符合保险合同约定。

HGY建司索赔金额计算公式为：处治坍方的建安费+损毁的建安费-原设计的建安费，符合建筑工程一切险作为财产保险以填补损失、不得额外获利的保险法原则。

HGY建司索赔的数据依据：3.14坍方事故发生后，2008年3月27日，省交通厅公路设计研究院对G岗隧道坍方制作了《四川省Y市经S至L高速公路土建工程C2合同段G岗隧道右线YK17+565段坍方处治设计》。2008年4月27日、HGY建司按照坍方处治设计的要求编制了坍方处治实施性施工组织设计并于获得了监理方的批复同意。2008年10月20日，HGY建司完成了坍方隧道的处治。2010年8月13日，省交通厅公路设计研究院出具了《四川省Y市至L市高速公路土建工程C2合同段G岗隧道右线YK17+568+467段坍方处治设计》，对坍方事故的发生经过、处治设计方案的制定、处治施工组织设计、处治完成情况包括塌方前的工程量、原设计的工程量、完成处治设计的工程量的数据均有详细记载，A保险也对该证据的真实性认可，结合《川中道路发展项目四川省Y市经S至L段高速公路土建路基工程施工合同文件》（合同号：C2）、《Y经S至L段高速公路C2合同段0#工程计量台账》，HGY建司依据以上证据制作索赔报告，单价和工程量数据均有理有据，HGY建司的索赔金额真实、准确。

2、免赔条款无效，A保险无权主张扣除

根据保险法及最高院的司法解释，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险的或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因此，保险法确立了保险人的明确说明义务，即就本案而言，A保险并未向HGY建司就保险条款中关于保险公司不予理赔所依据的除外责任条款，扣除免赔额或免赔率所依据的免赔条款和按比例赔偿所依据的比例赔偿条款进行必要而明确的提示、解释和说明，故此类条款无效，对HGY建司不产生效力。

退一万步讲，即使法院认定免赔条款有效，计算免赔时，也应该按照保险标的的重置价值占总保险金额的比例来计算本案的免赔额，而非按照总保险金额的免赔额计算本案的免赔额。

3、HGY建司主张的利息计算期间合法、合理

HGY建司自2009年9月10日向A保险提交了索赔报告，但是A保险恶意拖延，拒不理赔，拖延至今。保险法第二十三条第一款规定，“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定”第二十三条第二款规定，“保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到的损失”，第二十五条规定，“保险人字收到赔偿或给付保险金的请求和有关证明，资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付；保险人最终确定赔偿或给付保险金的数额后，应当支付相应的差额”。因此，HGY建司自计算利息损失以2009年11月10日为时间节点符合法律规定。

A保险代理人称HGY建司未按要求提交资料理由不成立。保险法第二十二条第二款：“保险人按照合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当及时一次性通知投保人、被保险人或者受益人补充提供。”如果HGY建司提交的资料确实存在遗漏，A保险作为专业保险机构，对保险理赔程序心知肚明，A保险作为保险人应该一次性通知被保险人补充提供，A保险长达六年时间没有推进理赔程序，实为推卸承担保险责任。

三、A保险无权申请鉴定，应自负证明责任不能的不利后果。

1、保险合同系最大诚信合同，HGY建司在出险后及时向A保险报险，A保险非但不及时处理理赔，以案情复杂、金额巨大、总公司未答复等为由，恶意拖延，时间长达6年之久。即使HGY建司依法提起民事诉讼，A保险仍滥用程序权利，无正当理由提出管辖异议，继续恶意拖延时间长达一年多，保险事故距今已经8年，事故现场已经不具备重新查勘、现场鉴定的条件，A保险恶意拖延办理勘察、定损、公估等保险理赔流程，违背诚实信用原则，损害HGY建司保险权益，A保险应对其拖延进行保险理赔流程导致对保险事故无法进行正常的保险定损和公估程序承担举证不能的不利责任。

A保险要求法院为其调查取证属于未正确认识和理解举证责任的法律规定，法院没有义务为A保险的抗辩理由代为履行证明责任，这是A保险自己的举证责任。HGY建司提交的证据已经充分说明本案不存在设计错误或工艺不善，一审法院驳回A保险的调取证据申请正确。

综上所述，HGY建司的主张赔付保险金事实清楚，理由充分，安保保险的上诉没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回A保险的上诉请求。

此致

四川省高级人民法院

HGY建设工程集团公司

代理人：    肖雄

二〇一六年   月   日

建设工程一切险纠纷，案件历时漫长，争议巨大，证据复杂，实务难点多。本律师基于对建筑企业的了解和律师实务经验，对建设工程一切险合同纠纷有深入的理解和把握。