让与担保的效力——以最高人民法院的判例为讨探

 

肖雄   北京市惠诚（成都）律师事务所

 

前言

法律是对过去的总结，面向的是未来。随着经济的发展，各种新类型担保应运而生，层出不穷，让与担保就是其中最常见的一种。对于让与担保的效力，各地方人民法院，抑或高级人民法院，乃至最高人民法院的态度亦不尽同。2019年7月3日至4日，最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国民商事审判工作会议。根据会议纪要，肯定了让与担保的合同效力，并进一步规定担保标的物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，参照《物权法》抵押权或者质押权实现的相关规定处理，赋予让与担保权利人优先于一般债权人受偿的效力，明确完成所有权转移登记的让与担保优先受偿的物权效力。

关键字：让与担保物权效力

一、让与担保的定义

让与担保指的是债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权，在债务受清偿后，标的物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的制度。

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让与担保非《物权法》法定的担保种类，但其已经广泛运用于民商事活动中，法理和司法实践中均认可其效力。相较于《物权法》规定的典型担保，让与担保最大的特点在于以转移标的物所有权之方式，来作为担保债务履行的手段。对动产需以交付为条件，对不动产需以物权变更登记为条件。正是这一特点，决定了其与后让与担保的不同。

二、让与担保的分类

以让与担保设定之时担保标的物是否进行所有权的转移来分，让与担保可以分为狭义的让与担保（即本文讨论的让与担保）与后让与担保。狭义的让与担保前文已述。后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但物权转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的一种担保形式。由此可见，让与担保是以已经取得担保标的物的所有权为担保，后让与担保是以将来取得担保标的物的所有权为担保。从审判实务来看，法院对狭义的让与担保持支持态度。

以债务人不能履行债务时，债权人与债务人或者第三人是否约定直接以物抵偿或需要对担保标的物进行清算估价程序来分，让与担保可以分为事前归属型让与担保和清算型让与担保。前者是指无需经过清算，让与担保权利人直接取得担保标的物的让与担保，后者是指在债务人不能履行到期债务时，让与担保权利人无权径行取得担保标的物，需要对标的物进行处置变现后所得款项用于偿还债务的让与担保。从审判实务来看，法院对清算型让与担保持支持态度。

三、让与担保的效力——以案例为视角

经查阅近年来涉及让与担保争议的公开案例，认可让与担保合同的效力的案例居多，对让与担保的物权的优先效力的支持案例也不少。本文摘选了最高人民法院近三年有关让与担保的典型案例如下：

1、指导案例111号：最高人民法院（2015）民提字第126号，中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案，认可了让与担保合同的效力，并确立了以与让与担保性质最相近的担保物权的规定判断让与担保的物权效力的裁判思路。

2、最高人民法院（2018）最高法民终751号深圳市奕之帆贸易有限公司、侯庆宾合同纠纷案，认可了让与担保合同的效力，并确立了让与担保参考《物权法》抵押、质押权实现的规定，明确了让与担保同样适用禁止流押流质的规定，赋予了让与担保权利人的强制清算义务。

3、 2019最高法民终133号黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案，认可了让与担保合同的效力及让与担保的物权优先效力，并详细进行了阐述。

四、让与担保的争议

由于让与担保非《物权法》规定的法定担保类型。实务中让与担保合同通常以买卖合同为表现形式，双方办理所有权转移变更登记手续，债权人实际控制或占有使用担保标的物。因此，就其效力的争论也由之而来。

争议1：通谋虚伪意思表示。根据《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。据此，有观点认为，让与担保应为无效行为。通谋虚伪表示存在外部的表面行为和内部的隐藏行为两个层次。就效力来说，表面行为无效，隐藏行为是否无效，应按其对于的法律关系来判断，不能一概而论。

争议2：违反禁止流押流质。《物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；第二百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。前述《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。在让与担保中，如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。在事前归属型让与担保中会存在上述风险，但也并非是不可避免。

争议3：违反物权法定原则。最高人民法院在案例中确定，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定让与担保合同的效力，即使让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，让与担保虽非《物权法》等法律规定的有名担保，但属在法理及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。

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五、最高人民法院的观点

最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第三条，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合《物权法》有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。因此，就让与担保的合同效力来说，除非具备《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的，应当认定让与担保合同有效。让与担保符合《物权法》有关抵押、质押担保物权规定的，应当认定让与担保具有物权效力。

最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）第四十四条：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质押权实现的相关规定处理。明确了让与担保的物权效力。

上述关于让与担保的争议随着最高人民法院的裁判思路的统一和完善变得越来越小。

六、结语

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从最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》(征求意见稿)中可以看到，最高人民法院对让与担保的裁判规则是包括了动产以及不动产的，因此，困扰着实务界多年的让与担保的法律问题，将随着最高人民法院的裁判思路的完善而取得统一。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

法条摘录

《物权法》

第一百八十六条【禁止流押】：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百一十一条【禁止流质】：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

第二百一十九条【质物返还及质权实现】：债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

第二百二十条【及时行使质权请求权及怠于行使质权的责任】：出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

第二百二十一条【质物变价款归属原则】：质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》

第三条，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合《物权法》有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）

44.【履行期届满前达成的以物抵债】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记手续的，人民法院应当向其释明，告知其根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。

抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质押权实现的相关规定处理。